案情回溯:宋某是某白酒品牌的縣級代理商。2015年10月至11月間,他在回收酒款過程中,多名經銷商因資金短缺用卷煙沖抵貨款。之后,宋某在本人及家人均未取得煙草專賣零售許可證的情況下,兩次將抵酒款的中華、南京等品牌卷煙原價銷售給朋友、鄰居,或者是給債權人抵賬,共計5萬余元。今年1月22日,當?shù)責煵輰Yu局在宋某車內及家中查獲中華、南京等卷煙200余條,價值共計9萬余元。
對于宋某原價銷售香煙抵賬行為的定性,存在兩種不同意見:第一種意見認為,宋某的行為構成非法經營罪。宋某在無煙草零售專賣許可證的情況下,銷售卷煙或準備銷售卷煙,客觀上擾亂了市場秩序,且涉案數(shù)額較大,達到了“情節(jié)嚴重”的程度,應當以非法經營罪追究其刑事責任;第二種意見認為,宋某的行為不構成犯罪。宋某沒有非法經營的主觀故意,其為了回籠資金將別人抵酒款的卷煙原價銷售給鄰居和朋友,或者抵債,未牟取利益,其被動的銷售行為不應認定為非法經營罪中的“經營”行為。
評析:筆者同意第二種意見,認為宋某的行為不構成犯罪。理由如下:
首先,宋某的行為不具有經營性質?!敖洜I”一詞在漢語詞典中泛指“籌劃并管理”或“計劃和組織”。此外經營是為了營利,即為了賺取利潤?!澳怖薄爸鹄钡膶傩裕瑳Q定了經營行為的公開性、廣泛性、經常性,以及銷售對象的不特定性。而本案中,宋某的行為不符合上述特征。一是宋某沒有牟利的主觀故意。宋某將他人抵款的香煙原價銷售,目的不是為了賺取差價,而是為了回籠資金,屬于民法中的私力救濟性質;二是宋某銷售的對象為特定群體,即鄰居、朋友、債權人,并非社會上不特定的大眾。三是宋某銷售香煙的次數(shù)寥寥無幾,達不到以經營為業(yè)的頻繁程度,屬于民事交易行為而非經營行為。
其次,宋某的行為缺乏期待可能性。期待可能性,是指根據(jù)行為時的具體情況,能夠期待行為人實施合法行為的可能性。如果有期待可能性,即能夠期待行為人在行為時實施合法行為,行為人違反此期待實施違法行為,即產生責任;如果無期待可能性,即行為人在行為時只能實施違法行為,不能期待其實施合法行為,此為責任阻卻事由,行為人對不具期待可能性的行為不負刑事責任。本案中,宋某在多名煙酒經銷商拖欠其酒款的情況下有兩種選擇:要么一直收不回拖欠的酒款,要么同意其用香煙沖抵酒款。顯然,常人的理性之舉是選擇后者。但需要提醒的是,宋某接收抵賬香煙后,應委托有煙草專賣許可證的商家代為銷售。
綜上所述,宋某將抵賬卷煙原價變現(xiàn)或向債權人抵賬的行為,與經常性經營逐利行為有本質區(qū)別,不宜認定為非法經營罪中的“經營”行為,不構成非法經營罪,但其行為違反了煙草專賣法有關規(guī)定。根據(jù)煙草專賣法第32條規(guī)定:無煙草專賣零售許可證經營煙草制品零售業(yè)務的,由工商行政管理部門責令停止經營煙草制品零售業(yè)務,沒收違法所得,并處罰款。對宋某的行為,可視情形給予相應的行政處罰。